Segue na íntegra:
Autos n.º 2010.61.00.001740-7
Vistos.
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado por SINDEPRESTEM - SINDICATO DAS EMPRESAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS, COLOCAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO DE MÃO DE OBRA E TRABALHO TEMPORÁRIO NO ESTADO DE SÃO PAULO em face do SUPERINTENDENTE REGIONAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO PAULO, pleiteando seja assegurado às empresas a ele filiadas que não sejam compelidas ao recolhimento do RAT (antigo SAT) com a aplicação do índice do Fator acidentário de Prevenção - FAP.
Analisando os autos, verifico que se encontram presentes os requisitos ensejadores da concessão da liminar.
Com efeito, em princípio, vislumbro a ocorrência do furnus bani iuris.
Algumas considerações prévias são necessárias.
Como é sabido, uma vez editada uma norma esta se desvincula de suas razões iniciais, passando a ser interpretada pelos métodos existentes pelos operadores do Direito. Entretanto, neste trabalho de hermenêutica, a vontade do legislador continua importante, para que não se percam o sentido e razão de ser de uma determinada ordem legal. Assim, as exposições de motivos que acompanham os projetos de Lei e de outros atos normativos primários são de suma importância, .permitindo a correta interpretação do ordenamento jurídico como um todo.
O FAP foi introduzido pela Medida Provisória 83/02, posteriormente convertida na Lei 10.666/03. Eis as razões invocadas pelo proponente para a Instituição de referido mecanismo:
31. No art 10,faz-se proposta deflexibilização de alíquotas de contribuição em razão dos desempenhos das empresas na prevenção dos acidentes de trabalho. A preocupação com a saúde e segurança dos trabalhadores constitui-se em um dos temas de mais elevado poder aglutinador. Mesmo reconhecendo que a necessidade de proteger o trabalhador que trabalha em ambiente ou serviço perigoso, insalubre ou penoso é da empresa que assume o risco da atividade econômica e deve responsabilizar-se pelas conseqüências das enfermidades contraídas e acidentes do trabalho sofridos pelos empregados, na prática que as suporta é o Governo, por meio do Ministério da Saúde em relação às despesas médicas e hospitalares e do INSS em relação às incapacidades laborativas, temporárias ou permanentes e às mortes. 32. A proposta visa introduzir mecanismos que estimulem os empresários a investirem em prevenção e melhoria das condições do ambiente de trabalho, mediante a redução, em até 30%, ou acréscimo, em até 100%, da alíquota de contribuição destinada ao financiamento das aposentadorias especiais ou dos beneficios concedidos em razão de acidentes ou de doenças ocupacionais, conforme a sua posição da empresa na classificação geral apurada em conformidade com os índices de freqüência, gravidade e custo das ocorrências de acidentes, medidas segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social - CNPS. A participação do CNPS na validação desta metodologia é de fundamental importância devido ao caráter quadrípartite (governo, aposentados, trabalhadores e empregadores) da sua composição.
(..)"
Resta claro, assim, que o FAP foi criado com o propósito bem delineado de promover uma maior atuação das empresas na melhoria de seu meio ambiente de trabalho, reduzindo os riscos, com vistas à proteção dos trabalhadores e também à redução dos custos com o tratamento dos acidentados e adoentados em razão do trabalho.
Neste aspecto, a iniciativa é louvável, já que, ao permitir redução de até 50% ou aumento de até 100% dos valores pagos a título de SAT, de fato estimula as empresas a investirem mais na segurança do trabalhador.
Por outro lado, observe-se que tal norma não foi concebida tendo por fim deliberado gerar maior receita aos cofres da seguridade social; este não é os eu fim e não pode ser sua mola propulsora.
Pois bem, tendo em mente as razões para a instituição do FAP, passemos à análise do dispositivo que o criou, a fim de verificar sua regularidade.
O artigo 10 da Lei 10.666/03 criou o fator em questão do seguinte modo:
"Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento, destinada ao financiamento do beneficio de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices defreqüência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social. "
Como é possível notar, a lei delegou ao regulamento a determinação de toda a metodologia para redução ou aumento das alíquotas do SAT,. fixando, tão somente, que o CNPS deveria fazê-lo fincado em quatro critérios: desempenho dentro da atividade econômica, frequência e gravidade dos eventos decorrentes de riscos ambientais e custo para o sistema decorrente de tais eventos.
Reconheço haver fundada dúvida quanto à constitucionalidade de tal dispositivo legal. Apesar de não enxergar no FAP um novo tributo, não se pode negar que passou a integrar a hipótese de incidência tributária do SAT, uma vez que nada mais fez senão modificar as .alíquotas do tributo, que antes eram somente de 1%, 2% ou 3%, para todas as inúmeras possibilidades entre 0,5% e 6%.
Assim, a delegação ampla e irrestrita de toda a complexa metodologia para a determinação exata de tais alíquotas, baseada em critérios por demais genéricos e abertos de atividade econômica, frequência, gravidade e custo; tende a afrontar o princípio da tipicidade tributária. De fato, o contribuinte deixa de saber, deforma clara e predefinida, qual seria imposição tributária em relação a ele e quais os fatos que influirão com certeza na determinação do quantum debeatur, informações estas que, em razão do firme princípio da legalidade adotado, pela Constituição. Federal, devem ser veiculadas por lei, sob pena de profunda insegurança jurídica.
Entretanto, a formação clara da convicção acerca de tal inconstitucionalidade demanda a profunda análise do direito envolvido, incompatível com este momento processual.
Ademais, ainda que não conclua pela inconstitucionalidade inicialmente aventada, a regulamentação do FAP realizada pelas Resoluções MPS/CNPS 1308 e 1309/09 padece de ilegalidade insuperável.
Com efeito, várias são as incongruências encontradas e que denotam ausência de razoabilidade e distanciamento dos parâmetros legais na regulamentação, permitindo que o Judiciário se imiscua em seus termos.
A consideração no cálculo do FAP de benefícios cuja natureza acidentária está suspensa, aguardando análise de contraprova apresentada afronta os princípios constitucionais do devido processo legal. Se referidos benefícios estão com sua natureza acidentária suspensa por força legal, não é possível sua consideração estatística para cálculo do FAP.
Por outro lado, beneficios acidentários que são deferidos tendo por base um mesmo evento (mesma doença, mesmo acidente) não podem ser contabilizados independentemente. De fato, a lei, ao mencionar o critério da freqüência dos acidentes, tem por finalidade contabilizar quantos eventos danosos decorreram dos riscos ambientais; computar dois beneficios decorrentes do mesmo evento é o mesmo que computar duas vezes o mesmo acidente, o que é óbvio bis in idem.
Quanto ao custo, o método de usar cálculos baseados em projeções de expectativa de vida nos casos de pensão por morte e aposentadoria por invalidez é absolutamente desproporcional, uma vez que não representa o efetivo custo gerado aos cofres públicos, mas uma ficção que onera sem razoabilidade o contribuinte.
O exemplo trazido pela impetrante é bastante representativo, demonstrando a desproporção do critério adotado.
Por fim, as Resoluções acabaram por adotar alguns outros critérios ao lado dos mencionados, como rotatividade de mão-de-obra e massa salarial, que acabam influenciando no montante do FAP e que não estão previstos na lei, exorbitando, assim, o poder regulamentar.
Desta forma, em uma análise superficial própria das decisões transitórias, não deve prosperar a incidência do FAP ta1 qual concebido para a alteração da alíquota do SAT.
Quanto à apuração do SAT em cada um de seus estabelecimentos identificados mediante CNPJ's próprios, a propósito de tal tema, o E. STJ possui entendimento pacífico no sentido de que, no caso de haver estabelecimentos com CNPJ's distintos, o grau de risco deve ser apurado em cada qual e não pela atividade geral preponderante. A razão de ser de tal entendimento está no fato de que há autonomia entre os estabelecimentos, em especial tributária, já que para o fisco o registro no CNPJ é a forma de identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Interessante a transcrição do voto do Ministro Castro Meira, relator do EREsp n. 478.100/RS, julgado em 27.10.2004 e publicado no DJ de 28.2.2005:
"Está pacificado, no âmbito da Primeira Seção, que a alíquota do Seguro de Acidentes do Trabalho-SAT deve corresponder ao grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa.
(..)
No entanto, persiste a divergência no tocante ao registro da unidade no CNPJ para que seja obtido o grau de risco por estabelecimento da empresa, parâmetro aferidor da alíquota da contribuição para o SAT.
(..)
Primeiramente, convém elucidar a natureza do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, sucessor do Cadastro Geral de Contribuintes - CGC. Instituído nos termos do art. 37, lI, da Lei n. o 9.250/95, e regulamentado atualmente pela Instrução Normativa SRF n. o 200/2002, o CNPJ, assim como o CPF, nada mais é que um banco de dados utilizado no interesse das administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como da Seguridade Social. É. através dessa base de dados que o Fisco pode identificar o sujeito passivo da obrigação fiscal e constituir o crédito tributário.
(...)
Feitas tais considerações, passemos ao cerne da divergência posta nos embargos. Enquanto. a Primeira Turma entende que o grau de risco da empresa - para efeito de determinar-se a alíquota da contribuição ao SAT- independe de possuir o estabelecimento CNPJ próprio, a Segunda Turma consignou orientação no sentido de que somente poderá ser atribuído à filial grau de risca, diverso aquele conferido à matriz se o estabelecimento possuir registro próprio.
O Cadastro Nacional das pessoas Jurídicas – CNPJ, como diro, é o banco de dados utilizado pela administração tributária, em todos os - \ níveis, para identificar o sujeito passivo da obrigação fiscal.
Se uma determinada empresa possui estabelecimentos dotados de certo grau de autonomia, mas que não são registrados no CNPJ, não se pode exigir do fisco que dissocie a obrigação tributária a cargo da matriz daquela que seria devida apenas pela filial. Pela mesma razão, não há como se impor ao INSS que individualize os graus de riscos (art. 22, II da Lei n. o 8.212/91) - parâmetro utilizado na fixação das alíquotas da Contribuição para o SAT - em função de unidades da empresa que não estão sequer registradas no CNPJ. Tal imposição redundaria em premiar os que não providenciam a regularização de suas filiais perante o fisco, em detrimento das sociedades que, (cadastrando suas sucursais, assumem os ônus administrativos, fiscais e contábeis decorrentes da gestão de uma unidade devidamente registrada. "
Assim sendo, patente nos autos a existência de plausibilidade nas alegações, já que demonstrada a existência de estabelecimentos com CNPJ's distintos, pelo que podem apurar o grau de risco para aferição da alíquota do SAT de forma autônoma, não devendo incidir a alíquota pela atividade preponderante, na esteira na jurisprudência do E. STJ.
Por fim, há fumus boni iuris, consubstanciado pelos deletérios efeitos do solve et repete.
Desta forma, defiro a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário relativo à nova alíquota do SAT decorrente das alterações trazidas pelo Decreto 6.957/09, assim como da aplicação do FAP, mantendo-se a forma de tributação prévia, devendo a autoridade impetrada abster-se da prática de qualquer ato tendente à cobrança de tais valores ou punição por seu não recolhimento em relação às empresas associadas da impetrante.
Requisitem-se informações da autoridade impetrada, a serem prestadas no prazo de 10 (dez) dias.
Intimem-se.
São Paulo, 04 de fevereiro de 2010.
Taís Vargas Ferracini de Campos Gurgel
Juíza Federal